Optionen, Wandeldarlehen, Genussrechte und Anwartschaften

Das Wichtigste im Überblick

Optionen, Wandeldarlehen, Genussrechte und Anwartschaften sind nicht aufgrund ihrer Bezeichnung Anteile im Sinne des § 17 EStG. Verbindlich getrennt zu prüfen sind Vertragsinhalt, rechtlich erlangte Position, tatsächlicher Vollzug, steuerliche Zurechnung nach § 39 AO, Beteiligungsquote sowie die Einkünftequalifikation nach §§ 19, 20 und 17 EStG.

§ 6 AStG kommt erst nach einer positiven Prüfung nach § 17 EStG in Betracht. Zusätzlich müssen die 1-%-/Fünfjahresprüfung einschließlich der gesetzlichen Sonderfälle des § 17 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 6 EStG, der persönliche Anwendungsbereich und ein gesetzlicher Auslöser des § 6 AStG positiv festgestellt sein. Ein Wegzug macht eine Option, Forderung oder ein bloßes Wandlungsrecht nicht zum Anteil.

Das Prüfsystem: Inhalt und Vollzug statt Etikett

Die Bezeichnungen „Option“, „Wandeldarlehen“, „Genussrecht“, „Genussschein“ oder „Anwartschaft“ tragen die steuerliche Einordnung nicht allein. Für jedes Instrument sind mindestens fünf Fragen eigenständig zu beantworten:

1. Welchen Inhalt hat der Vertrag?
2. Welche Rechtsposition wurde tatsächlich erlangt?
3. Welche Schritte wurden wirksam vollzogen?
4. Wem ist das Wirtschaftsgut nach § 39 AO zuzurechnen?
5. Welche Kapitalbeteiligung bestand innerhalb des maßgeblichen Fünfjahreszeitraums?

Erst danach können die Tatbestände der §§ 19, 20 und 17 EStG und gegebenenfalls der sachliche sowie persönliche Anwendungsbereich des § 6 AStG geprüft werden. Vertragsauslegung, ausländisches Recht, ungeklärter Vollzug oder fehlende Dokumente dürfen nicht durch typisierende Annahmen ersetzt werden.

Instrumentenmatrix

Die gesetzlichen Instrumentenkategorien des § 17 EStG

§ 17 Absatz 1 Satz 3 EStG nennt als Anteile:

• Aktien;
• Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung;
• Genussscheine;
• ähnliche Beteiligungen;
• Anwartschaften auf solche Beteiligungen;
• Anteile an einer optierenden Gesellschaft.

Nur eine positiv festgestellte gesetzliche Kategorie gelangt in die weitere §-17-Prüfung. Ein nicht verbriefter oder anders bezeichneter Genussrechtsvertrag ist nicht allein wegen seiner Überschrift ein Genussschein oder eine ähnliche Beteiligung. Ebenso sind Optionen, Forderungen und Wandlungsrechte nicht allein aufgrund ihrer Bezeichnung Anteile oder Anwartschaften.

Die gesetzliche Aufzählung ersetzt weder Vertragsauslegung noch Zurechnungs-, Quoten- oder Veräußerungsprüfung. Bei ausländischen Instrumenten ist eine gesonderte rechtliche Vergleichsanalyse erforderlich.

Option und Anwartschaft

Eine Option ist nicht automatisch eine Anwartschaft

Eine bloße Option, ein Angebot oder die Aussicht auf einen späteren Anteilserwerb ist nicht automatisch eine Anwartschaft nach § 17 Absatz 1 Satz 3 EStG.

Der BFH hat mit Urteil vom 13. Dezember 2022 – IX R 5/22 eine Anwartschaft insbesondere für einen Fall verneint, in dem lediglich ein Angebot vorlag, kein zweiseitiger Optionsvertrag bestand, kein gegenwärtiger Erwerbsanspruch gegeben war und das Angebot vor Fristablauf nicht angenommen werden konnte.

Eine positive Anwartschaft setzt eine vergleichsweise starke, rechtlich verdichtete und anteilsähnliche Erwerbsposition voraus. Nach den engen Grenzen der Entscheidung kann eine andere Würdigung in Betracht kommen, wenn ein zweiseitiges Optionsrecht mit einem bereits erklärten unwiderruflichen Übertragungsangebot zusammentrifft.

Vesting, Entziehbarkeit, Leaver-Klauseln, Annahmefristen und Übertragungsmechanik müssen anhand des konkreten Vertrags geprüft werden. Ohne diese Prüfung wird die Option nicht als Anwartschaft, Anteil oder Objekt des § 6 AStG behandelt.

Anwartschaft und Kapitalbeteiligung sind nicht identisch

Eine qualifizierte Anwartschaft kann ein eigenständiger Gegenstand innerhalb des § 17 EStG sein. Sie ist jedoch keine gehaltene Kapitalbeteiligung.

Nach dem BFH-Urteil vom 19. Februar 2013 – IX R 35/12 wird eine Anwartschaft bei der Bestimmung der Beteiligungshöhe nicht berücksichtigt. Die 1-%-Schwelle des § 17 Absatz 1 Satz 1 EStG ist anhand der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung am Kapital innerhalb der letzten fünf Jahre zu prüfen. Bei innerhalb dieses Zeitraums unentgeltlich erworbenen Anteilen genügt unter den Voraussetzungen des § 17 Absatz 1 Satz 4 EStG auch die entsprechende Beteiligung eines Rechtsvorgängers. In den Umwandlungsfällen des § 17 Absatz 6 EStG können zudem Anteile unterhalb der Mindestquote erfasst sein. Diese Sonderfälle gelten auch für die sachliche Prüfung nach § 6 AStG (BMF-Schreiben vom 22. Dezember 2023, Rn. 75).

Damit bauen folgende Positionen die Beteiligungsquote nicht auf:

• eine bloße Option;
• eine Forderung;
• ein Wandlungsrecht;
• eine qualifizierte Anwartschaft.

Bereits wirksam entstandene oder übertragene Anteile sind demgegenüber ab dem maßgeblichen Erwerbs- und Zurechnungszeitpunkt gesondert zu berücksichtigen. Ohne stichtagsbezogene Cap Tables und eine vollständige Beteiligungskette bleibt die konkrete Quote offen.

Zurechnung nach § 39 AO

Instrumentenkategorie, Anwartschaft und steuerliche Zurechnung sind unterschiedliche Prüfungsgegenstände.

Nach § 39 Absatz 1 AO sind Wirtschaftsgüter grundsätzlich dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen. Eine abweichende Zurechnung nach § 39 Absatz 2 Nummer 1 AO setzt voraus, dass ein anderer die tatsächliche Herrschaft so ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer wirtschaftlich von der Einwirkung ausschließen kann.

Daraus folgen zwei Grenzen:

• Das Bestehen einer Option oder Anwartschaft bewirkt nicht für sich allein die Zurechnung bereits ausgegebener Anteile.
• Die Zurechnung eines Anteils ersetzt weder die Bestimmung der Instrumentenkategorie noch die eigenständige Quotenprüfung.

Vertrag und tatsächliche Durchführung sind insgesamt zu würdigen. Solange Herrschafts-, Verfügungs- oder Vollzugsverhältnisse offen sind, darf keine abweichende Zurechnung festgeschrieben werden.

Wandeldarlehen: Forderung, Wandlungsrecht und Anteil

Vor der Wandlung

Ein nicht ausgeübtes oder noch nicht vollzogenes Wandeldarlehen ist in zwei Positionen zu zerlegen:

1. die Kapitalforderung;
2. das Wandlungsrecht.

Das Gesetz unterscheidet die sonstige Kapitalforderung von den Wertpapieren, die nach Ausübung tatsächlich erhalten werden. Die Forderung ist zunächst im Rahmen des § 20 Absatz 1 Nummer 7 EStG zu prüfen. Forderung, Wandlungsrecht und späterer Anteil dürfen weder für § 17 EStG noch für § 6 AStG gleichgesetzt werden.

Eine atypisch stark gesicherte Anwartschaft auf bereits bestehende Anteile ist gesondert nach den engen Anwartschaftsgrenzen zu untersuchen. Auch eine abweichende Anteilszurechnung bedarf einer eigenständigen Prüfung nach § 39 AO. Beides folgt nicht aus der bloßen Bezeichnung „Wandeldarlehen“.

Ausübung ist noch nicht zwingend Anteilsvollzug

Bei einer Wandlung müssen mindestens drei Stationen getrennt dokumentiert werden:

1. Ausübung des Wandlungsrechts;
2. rechtlich wirksame Entstehung oder Übertragung des Anteils;
3. steuerliche Zurechnung des entstandenen oder übertragenen Anteils.

§ 20 Absatz 4a Satz 3 EStG unterscheidet die Veräußerung der Forderung von der Anschaffung der tatsächlich erhaltenen Wertpapiere. Für neu ausgegebene Anteile setzt die Prüfung ihrer Zurechnung und Beteiligungsquote die wirksame Anteilsentstehung voraus. Bei bereits bestehenden Anteilen kann wirtschaftliches Eigentum nach § 39 Absatz 2 Nummer 1 AO dagegen schon vor der zivilrechtlichen Übertragung übergehen. Instrumentenkategorie, Zurechnungszeitpunkt, Beteiligungsquote und Fünfjahreszeitraum sind danach gesondert zu bestimmen.

Eine Exercise- oder Conversion-Erklärung, ein Gesellschafterbeschluss oder ein Zahlungsnachweis genügt nicht, wenn die rechtlich erforderliche Entstehung oder Übertragung des Anteils noch offen ist. Gesellschaftsrechtlicher Vollzug und konkrete Beteiligungsquote sind fachlich zu klären.

Bezugsrechte, Warrants und SAFE-ähnliche Vorstufen

Bezugsrechte und Warrants

Ein Bezugsrecht oder Warrant kann den späteren Erwerb von Anteilen ermöglichen. Vor seiner Ausübung besteht deshalb nicht automatisch bereits die Beteiligung, die später erworben werden soll. Zunächst ist zu klären, ob nur ein schuldrechtliches Erwerbsrecht, eine rechtlich verdichtete Anwartschaft oder bereits eine anderweitig zurechenbare Beteiligungsposition vorliegt.

Für die steuerliche Einordnung sind mindestens Ausgabe, Übertragbarkeit, Ausübungspreis, Bezugsverhältnis, Verfall, Barausgleich und tatsächlicher Vollzug zu dokumentieren. Erst wenn eine gesetzliche Anteilskategorie des § 17 EStG positiv festgestellt ist, folgen Beteiligungsquote, Fünfjahreszeitraum und gegebenenfalls § 6 AStG. Veräußerung oder Verfall des Rechts kann daneben nach einer anderen Einkunftsregel zu beurteilen sein.

SAFE oder vergleichbare vertragliche Vorstufe

Ein SAFE, ein Wandlungsversprechen oder eine ähnlich bezeichnete Vorstufe besitzt im deutschen Steuerrecht keine allein aus dem Produktnamen folgende Einordnung. Der Vertrag kann beispielsweise eine künftige Anteilsausgabe, ein Wandlungsrecht, einen Rückzahlungsanspruch, einen Abschlag auf eine spätere Finanzierungsrunde oder eine Kombination daraus vorsehen.

Solange der Anteil weder wirksam entstanden noch übertragen und steuerlich zugerechnet ist, darf die Position nicht allein wegen der wirtschaftlichen Erwartung als bereits gehaltene Beteiligung behandelt werden. Zu prüfen sind außerdem ausländisches Gesellschaftsrecht, Bedingungen der nächsten Finanzierungsrunde, Cap und Discount, Kündigung, Insolvenz, Rückzahlung sowie der Fall, dass die vorgesehene Eigenkapitalrunde nie stattfindet.

Phantom Shares, virtuelle Beteiligungen und Managementvergütungen

Phantom Shares und virtuelle Beteiligungen vermitteln typischerweise keine Mitgliedschafts-, Stimm- oder echten Gewinnbezugsrechte an der Gesellschaft, sondern einen vertraglichen Zahlungsanspruch, dessen Höhe sich an einem Unternehmenswert, Verkaufserlös oder Ausschüttungsmaßstab orientiert. Eine wertabhängige Vergütung wird dadurch nicht automatisch zu einem Anteil oder einer Anwartschaft im Sinne des § 17 EStG.

Ist die Zahlung durch das Arbeits- oder Dienstverhältnis veranlasst, ist insbesondere § 19 EStG zu prüfen. Besteht ein davon unabhängiges, marktüblich erworbenes eigenes Rechtsverhältnis, müssen Vertragsinhalt, eingesetztes Kapital, Verlustrisiko, Übertragbarkeit und tatsächliche Durchführung gesondert gewürdigt werden. Auch dann darf § 20 oder § 17 EStG nicht allein aus der Bezeichnung abgeleitet werden.

Verfall, Rückkauf und Exit-Zahlung als eigene Ereignisse

Die ursprüngliche Einordnung des Instruments beantwortet nicht automatisch die Besteuerung seines Endes. Mindestens folgende Ereignisse sind getrennt zu prüfen:

• ersatzloser Verfall einer Option, eines Warrants oder einer Anwartschaft;
• Rückkauf oder Abfindung durch Gesellschaft, Arbeitgeber oder Altgesellschafter;
• Barausgleich anstelle der Anteilsausgabe;
• Exit-Zahlung aus Phantom Shares oder Managementvertrag;
• tatsächliche Ausübung und anschließender Anteilserwerb;
• Rückabwicklung nach einer fehlgeschlagenen Finanzierungsrunde.

Je nach Instrument kann es um Arbeitslohn, Kapitalertrag, Veräußerungsentgelt, Forderungsverlust oder einen steuerlich nicht nutzbaren privaten Vermögensverlust gehen. Ohne Feststellung der Einkunftsart, des Zeitpunkts, der Anschaffungskosten und der gesetzlichen Verlustregel darf weder ein Gewinn noch ein Verlust zugesagt werden.

Genussrechte und Genussscheine

Gewinnrecht und Liquidationserlös

Für Bezüge aus beteiligungsähnlichen Genussrechten nach § 20 Absatz 1 Nummer 1 EStG müssen nach dem BFH-Urteil vom 14. August 2019 – I R 44/17 zwei Rechte kumulativ bestehen:

• ein Recht am Gewinn;
• ein Recht am Liquidationserlös.

Die Liquidationsbeteiligung muss sich auf einen möglichen Liquidationsmehrerlös und damit auf stille Reserven erstrecken. Bloßer Nachrang oder eine Rückzahlung des Nennbetrags genügt nicht.

Fehlt eines der beiden Rechte, liegt innerhalb der vom BFH entschiedenen Abgrenzung kein beteiligungsähnliches Genussrecht nach § 20 Absatz 1 Nummer 1 EStG vor. In dem entschiedenen Fall waren die Erträge nach § 20 Absatz 1 Nummer 7 EStG einzuordnen.

Für § 17 EStG bleibt dennoch eigenständig zu prüfen, ob ein Genussschein oder eine ähnliche Beteiligung vorliegt. Der Befund aus I R 44/17 darf nicht ohne Vertragsvergleich auf andere Instrumente, § 17 EStG oder § 6 AStG übertragen werden.

Ein Wandlungsrecht ersetzt keine Liquidationsbeteiligung

Im konkreten Genussrechts- und Emittentenkontext von BFH I R 44/17 ersetzt ein Wandlungsrecht die fehlende Beteiligung am Liquidationserlös nicht. Auch die Wahrscheinlichkeit einer späteren Ausübung genügt nicht. Die vom BFH behandelte Qualifikationsänderung von Fremd- zu Eigenkapital tritt aus Sicht des Emittenten grundsätzlich erst mit der Ausübung ein.

Das Wandlungsrecht allein führt daher weder automatisch zu § 20 Absatz 1 Nummer 1 EStG noch zu einem Anteil nach § 17 EStG oder einem Objekt des § 6 AStG. Nach einer tatsächlichen Wandlung muss der entstandene Anteil neu geprüft werden.

Die vom BFH ausdrücklich offengelassene Sonderfrage eines wirtschaftlichen Zwangs zur Ausübung bleibt einer fachlichen Einzelfallprüfung vorbehalten.

Arbeitnehmeroptionen und Wandeldarlehen im Arbeitsverhältnis

Bei Instrumenten mit Beschäftigungsbezug muss die Arbeitslohnprüfung von der Instrumentenprüfung getrennt werden.

Das BFH-Urteil vom 20. Mai 2010 – VI R 12/08 betrifft die Frage, ob der Vorteil aus der Veräußerung eines Wandeldarlehens durch ein Arbeitsverhältnis veranlasst war. Der BFH verlangte eine Gesamtwürdigung des Veranlassungszusammenhangs. Eine daneben bestehende Darlehens- oder Gesellschafterbeziehung konnte als Sonderrechtsbeziehung zu berücksichtigen sein.

Das Urteil begründet keine allgemeine Gleichsetzung von Arbeitnehmeroption, Wandlungsrecht, Anwartschaft und Anteil. Zu dokumentieren sind vielmehr zwei getrennte Prüfungen:

• die mögliche Arbeitslohnveranlassung nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 EStG;
• die Einordnung des konkreten Instruments nach §§ 17 und 20 EStG.

Die Einräumung einer bloßen Erwerbschance führt noch nicht zum Zufluss des späteren Beteiligungsvorteils; ein Vorteil kann bei Ausübung oder anderweitiger Verwertung, etwa der Veräußerung des Rechts, zufließen (BFH VI R 12/08). Eine vorläufige Nichtbesteuerung nach § 19a EStG setzt die tatsächliche unentgeltliche oder verbilligte Übertragung einer dort begünstigten Vermögensbeteiligung zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn und die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen voraus. Die bloße Optionszusage oder ein ausschließlich auf Geldzahlung gerichtetes virtuelles Beteiligungsrecht genügt dafür nicht. Veranlassung, Zufluss und Bewertung sind daher getrennt festzustellen.

§§ 19, 20 und 17 EStG getrennt prüfen

Die drei Vorschriften haben eigenständige Tatbestände:

• § 19 EStG fragt nach einem durch die Beschäftigung veranlassten Vorteil.
• § 20 EStG erfasst unter anderem Beteiligungserträge und sonstige Kapitalforderungen.
• § 17 EStG regelt bei erfüllter Beteiligungsschwelle Veräußerungsgewinne als Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

Keine dieser Prüfungen ersetzt die anderen. Eine Einordnung nach § 20 EStG macht das Instrument nicht automatisch zum Anteil nach § 17 EStG. Eine arbeitslohnsteuerliche Behandlung beantwortet weder die spätere Anteilseignerschaft noch den Anwendungsbereich des § 6 AStG.

Konkurrenz-, Vorrang- und Subsidiaritätsfragen können erst anhand des vollständigen Sachverhalts beurteilt werden.

§ 6 AStG erst nach positivem §-17-Prüfung

Sachlicher Anwendungsbereich

§ 6 Absatz 1 AStG knüpft an Anteile im Sinne des § 17 Absatz 1 Satz 1 EStG an. Vor einer Prüfung der Auslöser müssen daher positiv festgestellt sein:

1. eine einschlägige Instrumentenkategorie;
2. die steuerliche Zurechnung;
3. die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung von mindestens 1 % innerhalb der letzten fünf Jahre oder ein einschlägiger Sonderfall nach § 17 Absatz 1 Satz 4 beziehungsweise Absatz 6 EStG.

Eine Option, Forderung oder ein bloßes Wandlungsrecht wird nicht dadurch zum §-6-AStG-Objekt, dass die betreffende Person wegzieht oder ein anderer möglicher Auslöser eintritt.

Erst nach Abschluss dieses sachlichen Gates dürfen die drei gesetzlichen Auslöser untersucht werden:

• Beendigung der unbeschränkten Steuerpflicht;
• unentgeltliche Übertragung auf eine nicht unbeschränkt steuerpflichtige Person;
• Ausschluss oder Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts.

DBA- und konkrete Besteuerungsrechtsfragen sind fachliche Vertiefungspunkte.

Persönlicher Anwendungsbereich

Nach aktuellem Recht erfasst § 6 AStG natürliche Personen, die innerhalb der letzten zwölf Jahre vor dem Auslöser insgesamt mindestens sieben Jahre unbeschränkt steuerpflichtig nach § 1 Absatz 1 EStG waren.

Bei einem unentgeltlichen Erwerb können Zeiten von Rechtsvorgängern einzubeziehen sein. Nach dem Entfallen eines früheren Steueranspruchs kann zudem die Fiktion des § 6 Absatz 2 Satz 4 AStG eingreifen.

Vor jeder Rechtsfolgenaussage müssen deshalb feststehen:

• der Auslösezeitpunkt;
• die persönliche Steuerpflichtzeitachse;
• gegebenenfalls die Erwerbs- und Rechtsvorgängerhistorie;
• die anwendbare Gesetzesfassung.

Ohne positiven sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich darf keine Wegzugsbesteuerung behauptet, bewertet oder berechnet werden.

Zeitlicher Anwendungsbereich des § 6 AStG

Für ab dem 1. Januar 2022 verwirklichte Auslösetatbestände gilt das aktuelle §-6-Regime.

Für vor dem 1. Januar 2022 verwirklichte Tatbestände gilt grundsätzlich § 6 AStG in der am 30. Juni 2021 geltenden Fassung nach Maßgabe des § 21 Absatz 3 AStG fort.

Neu- und Altrecht dürfen nicht vermischt werden. Rückkehrer-, Ratenzahlungs-, Mitwirkungs- und Übergangsfälle müssen bei konkreter Relevanz gesondert geprüft werden.

Rechtsquellen und Aussagegrenzen

Gesetz

Die gesetzlichen Ausgangspunkte bilden insbesondere § 17 EStG für Instrumentenkategorie und Beteiligungsschwelle, § 39 AO für die Zurechnung, §§ 19 und 20 EStG für Beschäftigungs- und Kapitalvermögensbezüge sowie §§ 6 und 21 AStG für sachlichen, persönlichen und zeitlichen Anwendungsbereich.

Die gesetzlichen Tatbestände bleiben voneinander getrennt. Kein Prüfergebnis darf ohne das jeweils erforderliche Tatbestandsmerkmal in eine andere Vorschrift übertragen werden.

BFH-Rechtsprechung

Die BFH-Entscheidungen werden ausschließlich innerhalb ihrer engen Grenzen verwendet:

• IX R 5/22 betrifft die Abgrenzung einer bloßen Erwerbsaussicht von einer hinreichend verdichteten Anwartschaft.
• IX R 35/12 stellt klar, dass eine Anwartschaft bei der Beteiligungshöhe nicht berücksichtigt wird.
• I R 44/17 betrifft die Genussrechtsabgrenzung und die dort behandelte Bedeutung eines Wandlungsrechts.
• VI R 12/08 betrifft den Veranlassungszusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis und eine mögliche Sonderrechtsbeziehung.

Keine dieser Entscheidungen erlaubt eine pauschale Qualifikation anders ausgestalteter Instrumente.

BMF-Verwaltungspraxis

Das BMF-Schreiben vom 22. Dezember 2023, insbesondere Tz. 114–122, wird für die Verwaltungspraxis zum persönlichen und zeitlichen Anwendungsbereich des § 6 AStG herangezogen. Es ersetzt weder das vorgelagerte §-17-Prüfung noch die Tatsachenfeststellung im Einzelfall.

Übergangsrecht als eigene Aussagegrenze

Die zeitliche Grenze richtet sich nach dem Zeitpunkt, zu dem der Auslösetatbestand verwirklicht wurde. Für Übergangsfälle ist § 21 Absatz 3 AStG maßgeblich. Eine Rechtsfolgenaussage ohne vorherige zeitliche Zuordnung ist nicht zulässig.

Prüfstationen vom Vertrag bis § 6 AStG

Quellen- und Dokumentenmatrix

Beispiele

Beispiel 1: Bloße Option

Annahmen: Die Option ist widerruflich oder von weiteren Entscheidungen abhängig. Es bestehen keine gegenwärtige Annahmemöglichkeit und kein unwiderrufliches Übertragungsangebot. Eine Anteilsübertragung ist nicht erfolgt.

Prüfergebnis: Eine qualifizierte Anwartschaft ist nicht nachgewiesen. Ein Anteil liegt nicht vor.

Ergebnisgrenze: Das Ergebnis gilt ausschließlich für diese schwache und nicht vollzogene Position. Stärkere vertragliche Bindungen können eine neue Anwartschaftsprüfung auslösen.

Offener Prüfpunkt: Vertragsauslegung, Vesting, Entziehbarkeit und Verfall.

Amtliche Fundstelle: BFH, Urteil vom 13. Dezember 2022 – IX R 5/22.

Beispiel 2: Rechtlich gesicherte Anwartschaft

Annahmen: Es bestehen eine zweiseitige bindende Option, ein bereits erklärtes unwiderrufliches Übertragungsangebot und ein weitgehend gesicherter Erwerb bestehender Anteile. Die Anteilsübertragung wurde noch nicht vollzogen.

Prüfergebnis: Eine Anwartschaft kann nach den engen Grenzen des BFH in Betracht kommen. Sie ist dennoch keine gehaltene Kapitalbeteiligung.

Ergebnisgrenze: Eine positive Anwartschaftsannahme entscheidet weder über die Zurechnung eines Anteils noch über die 1-%-Quote oder § 6 AStG.

Offener Prüfpunkt: Rechtliche Wirksamkeit, konkrete Vertragsbindung, Beteiligungsquote und steuerliche Folge.

Amtliche Fundstellen: BFH, Urteil vom 13. Dezember 2022 – IX R 5/22 und BFH, Urteil vom 19. Februar 2013 – IX R 35/12.

Beispiel 3: Wandeldarlehen vor der Wandlung

Annahmen: Es besteht eine Rückzahlungsforderung. Das Wandlungsrecht wurde noch nicht ausgeübt. Weder eine gesicherte Anwartschaft auf bestehende Anteile noch eine Anteilszurechnung ist nachgewiesen.

Prüfergebnis: Forderung und Wandlungsrecht bleiben getrennt. Ein Anteil im Sinne des § 17 EStG ist nicht nachgewiesen.

Ergebnisgrenze: Atypische Vertragsbedingungen können eine gesonderte Anwartschaftsprüfung verlangen.

Offener Prüfpunkt: Vertragsauslegung, ausländisches Recht und arbeitslohnbezogene Nebenabreden.

Amtliche Fundstellen: § 20 Absatz 1 Nummer 7 und Absatz 4a Satz 3 EStG und § 17 EStG.

Beispiel 4: Vollzogene Wandlung

Annahmen: Das Wandlungsrecht wurde wirksam ausgeübt. Die gesellschaftsrechtlich erforderliche Anteilsentstehung oder Anteilsübertragung ist vollständig vollzogen und dokumentiert.

Prüfergebnis: Der erhaltene Anteil wird ab seinem maßgeblichen Entstehungs-, Übertragungs- und Zurechnungszeitpunkt neu nach § 17 EStG geprüft.

Ergebnisgrenze: Die vollzogene Wandlung beweist weder die 1-%-Schwelle noch den persönlichen Anwendungsbereich oder einen Auslöser des § 6 AStG.

Offener Prüfpunkt: Gesellschaftsrechtlicher Vollzug, konkrete Beteiligungsquote, Bewertung und konkrete Steuerfolge.

Amtliche Fundstellen: § 20 Absatz 4a Satz 3 EStG, § 17 Absatz 1 EStG und § 39 AO.

Beispiel 5: Genussrecht ohne Liquidationsbeteiligung

Annahmen: Das Instrument gewährt eine gewinnabhängige Vergütung. Im Liquidationsfall ist jedoch nur der Nennbetrag zurückzuzahlen. Eine Beteiligung am Liquidationsmehrerlös oder an stillen Reserven fehlt.

Prüfergebnis: Im Abgrenzungsrahmen des BFH I R 44/17 liegt kein beteiligungsähnliches Genussrecht nach § 20 Absatz 1 Nummer 1 EStG vor. Dort ist § 20 Absatz 1 Nummer 7 EStG einschlägig.

Ergebnisgrenze: Daraus folgt nicht automatisch, dass das konkrete Recht niemals eine andere, für § 17 EStG relevante Kategorie erfüllen kann. Das §-17-Prüfung bleibt eigenständig.

Offener Prüfpunkt: Vertragsauslegung, ausländische Rechtsnatur und tatsächliche Durchführung.

Amtliche Fundstellen: BFH, Urteil vom 14. August 2019 – I R 44/17 und § 20 Absatz 1 Nummern 1 und 7 EStG.

Beispiel 6: Arbeitnehmeroption

Annahmen: Die Option wurde im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis eingeräumt. Sie ist noch nicht ausgeübt und kann beim Ausscheiden verfallen.

Prüfergebnis: Eine mögliche Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis ist nach § 19 EStG gesondert zu prüfen. Weder die Arbeitnehmerstellung noch die Verfallsklausel macht die Option automatisch zum §-17-Anteil oder zur Anwartschaft.

Ergebnisgrenze: BFH VI R 12/08 erlaubt keine allgemeine Aussage zum Zufluss, zur Bewertung oder zur §-17-Qualifikation aller Arbeitnehmeroptionen.

Fallbezogene Prüfung: Arbeitslohnveranlassung, Vesting und Verfall sowie Zufluss bei Ausübung oder Verwertung feststellen; eine bloße Optionszusage erfüllt noch nicht die Übertragungsvoraussetzung des § 19a EStG.

Amtliche Fundstellen: BFH, Urteil vom 20. Mai 2010 – VI R 12/08 und § 19 EStG.

Beispiel 7: Warrant mit Barausgleich

Ein Manager erhält einen Warrant, der bei einem Unternehmensverkauf wahlweise einen Barausgleich vorsieht. Vor einer §-17- oder §-6-Aussage sind Vertragsposition, Beschäftigungsbezug, rechtliche Verdichtung, Ausübungsbedingungen und der tatsächliche Barausgleich getrennt zu prüfen. Der wertabhängige Betrag ist nicht allein deshalb Anteilskaufpreis.

Beispiel 8: SAFE ohne vollzogene Finanzierungsrunde

Ein Investor zahlt Kapital auf Grundlage eines SAFE. Die geplante Finanzierungsrunde findet vor dem Wegzug nicht statt; weder werden Anteile ausgegeben noch übertragen. Der SAFE bleibt zunächst nach seinem konkreten Forderungs- und Wandlungsinhalt zu beurteilen. Eine Beteiligung wird nicht allein aus dem erwarteten späteren Anteilserwerb fingiert.

Beispiel 9: Phantom Shares beim Exit

Ein Arbeitnehmer erhält beim Verkauf des Unternehmens eine Zahlung aus einem virtuellen Beteiligungsprogramm. Ohne echte Mitgliedschaftsrechte und ohne wirksam erworbene Anteile liegt nicht allein wegen der Wertkopplung ein §-17-Anteil vor. Veranlassung, Bemessungsformel, Arbeitsvertrag und tatsächliche Durchführung entscheiden über den Einkünfteweg.

Praxisfahrplan

1. Instrument und sämtliche Vertragsfassungen identifizieren.
2. Rechtliche Position, Bedingungen, Entziehbarkeit, Vesting und Verfall erfassen.
3. Exercise, Wandlung, Zeichnung, Anteilsentstehung und Übertragung auf einer Zeitachse dokumentieren.
4. Zivilrechtliche Inhaberschaft und steuerliche Zurechnung getrennt bestimmen.
5. Instrumentenkategorie nach § 17 EStG prüfen.
6. Unmittelbare und mittelbare Kapitalbeteiligung innerhalb der letzten fünf Jahre stichtagsbezogen ermitteln; unentgeltliche Rechtsnachfolge und § 17 Absatz 6 EStG gesondert prüfen.
7. Beschäftigungs- und Kapitalanlagebezug nach §§ 19 und 20 EStG getrennt prüfen.
8. Erst danach den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des § 6 AStG untersuchen.
9. Auslösezeitpunkt feststellen und aktuelles Recht von Übergangsfällen trennen.
10. Bewertung und konkrete Steuerfolge ausschließlich im individuellen Steuerfall ermitteln.

Pflichtakte

Für eine belastbare Instrumentenprüfung sind verbindlich anzufordern und stichtagsbezogen zu ordnen:

• Hauptvertrag, Nachträge und Anlagen;
• Satzung, Beteiligungsbedingungen und relevante Gesellschafterbeschlüsse;
• Options-, Vesting-, Good-/Bad-Leaver- und Verfallsklauseln;
• Annahme-, Exercise-, Zeichnungs- und Conversion-Erklärungen;
• notarielle Übertragungsurkunden, Register- und Depotnachweise;
• historische Cap Tables und mittelbare Beteiligungsketten;
• Zahlungs-, Darlehens-, Zins- und Rückzahlungsnachweise;
• Genussrechtsbedingungen zu Gewinn, Verlust, Liquidation und Rückzahlung;
• Arbeitsvertrag, Beteiligungsplan und Dokumentation des Gewährungsgrunds;
• Unterlagen zur tatsächlichen Vertragsdurchführung und Herrschaftsausübung;
• Wohnsitz- und Steuerpflichtzeitachse;
• bei unentgeltlichem Erwerb Unterlagen zu Rechtsvorgängern;
• bei ausländischen Instrumenten beglaubigte Vertragsunterlagen, Registerbelege und erforderlichenfalls ein Gutachten zum ausländischen Recht.

Diese Pflichtakte ist eine Nachweis- und Dokumentationsempfehlung, keine eigenständige gesetzliche Formvorschrift. Sie soll insbesondere eine getrennte Zeitachse für Forderung, Wandlungsrecht, Anwartschaft und Anteil ermöglichen.

Fehlen entscheidungserhebliche Unterlagen, ist keine belastbare Aussage möglich. Bei ausländischen Instrumenten sind zusätzlich belastbare Unterlagen zum maßgeblichen ausländischen Recht erforderlich.

Wann eine vertiefte Einzelfallprüfung erforderlich ist

Eine materielle Einzelfallentscheidung ist erforderlich bei:

1. Vertragsauslegung, einschließlich Exercise-, Conversion- und Übertragungsmechanik;
2. ausländischem Recht und ausländischer Instrumentenqualifikation;
3. Vesting und Verfall, einschließlich Good-/Bad-Leaver-Klauseln;
4. Bewertung von Forderung, Option, Anwartschaft oder Anteil;
5. Arbeitslohn, einschließlich Veranlassung, Zufluss und § 19a EStG;
6. konkreter Beteiligungsquote, einschließlich mittelbarer Beteiligungen und Stichtage;
7. konkreten Steuerfolgen, einschließlich § 6 AStG, DBA-, Rückkehrer- und Zahlungsfragen.

Typische Fehlerbilder

FAQ

Ist jede Option eine Anwartschaft nach § 17 EStG?

Nein. Erforderlich ist eine rechtlich hinreichend verdichtete und anteilsähnliche Erwerbsposition. Ein bloßes Angebot oder eine ungesicherte Erwerbsaussicht genügt nicht.

Zählt eine qualifizierte Anwartschaft für die 1-%-Grenze?

Nein. Nach BFH IX R 35/12 ist eine Anwartschaft keine Kapitalbeteiligung und bei der Beteiligungshöhe nicht zu berücksichtigen.

Ist ein Wandeldarlehen vor der Wandlung bereits ein Anteil?

Nicht automatisch. Forderung, Wandlungsrecht, Ausübung und wirksame Anteilsentstehung oder Anteilsübertragung sind getrennte Stationen.

Reicht eine Exercise-Erklärung für den Anteilserwerb?

Nein. Der gesellschaftsrechtlich erforderliche Vollzug und die steuerliche Zurechnung müssen zusätzlich feststehen.

Ist jedes Genussrecht eine ähnliche Beteiligung?

Nein. Bezeichnung und Nachrang genügen nicht. Die konkret eingeräumten Gewinn- und Liquidationserlösrechte sind zu prüfen. Für § 17 EStG bleibt die Instrumentenkategorie eigenständig festzustellen.

Ändert ein Wandlungsrecht die Genussrechtsqualifikation sofort?

Nach BFH I R 44/17 nicht allein wegen seines Bestehens oder der Wahrscheinlichkeit seiner Ausübung. Diese Aussage bleibt auf die dort entschiedene Genussrechts- und Wandlungsrechtsabgrenzung beschränkt.

Entscheidet die Arbeitslohnbehandlung über § 17 EStG?

Nein. § 19 EStG, § 17 EStG und § 20 EStG haben eigenständige Tatbestände.

Führt ein Wegzug mit einer Option automatisch zu § 6 AStG?

Nein. Zuerst müssen Instrumentenkategorie, Zurechnung und Beteiligungsschwelle positiv festgestellt werden. Danach folgen der persönliche Anwendungsbereich und ein Auslöser des § 6 AStG.

Sind Bezugsrechte oder Warrants bereits Anteile?

Nicht automatisch. Vor der Ausübung sind Rechtsinhalt, Anwartschaftsqualität und Zurechnung gesondert zu prüfen.

Ist ein SAFE beim Wegzug stets von § 6 AStG erfasst?

Nein. Der Produktname schafft keine gesetzliche Anteilskategorie. Entscheidend sind Vertragsinhalt, Vollzug und eine positive §-17-Prüfung.

Sind Phantom Shares echte Beteiligungen?

Regelmäßig vermitteln sie nur einen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch. Bei Beschäftigungsbezug ist besonders § 19 EStG zu prüfen; abweichende Vertragsgestaltungen benötigen eine eigene Würdigung.

Ist der Verfall eines Instruments immer steuerlich abziehbar?

Nein. Die Verlustbehandlung hängt von Instrument, Einkunftsart, Anschaffungskosten, Verfallstatbestand und den jeweiligen gesetzlichen Verlustbeschränkungen ab.

Welches Recht gilt bei einem Altfall?

Für vor dem 1. Januar 2022 verwirklichte Tatbestände des § 6 AStG gilt grundsätzlich die Fassung vom 30. Juni 2021 nach Maßgabe des § 21 Absatz 3 AStG fort.

Rechtsstand

• Materieller Prüfstand: 6. August 2026.
• Aktuelles §-6-Regime: für ab dem 1. Januar 2022 verwirklichte Auslösetatbestände.
• Übergangsfälle: vor dem 1. Januar 2022 verwirklichte Tatbestände nach § 21 Absatz 3 AStG.
• Nicht umfasst: spätere Gesetzesänderungen, konkrete Bewertung, Steuerberechnung, DBA-Einzelfälle, ausländische Instrumentenqualifikation und individuelle Rechtsanwendung.
• Aktualisierung: Jede spätere Änderung von Gesetz, Rechtsprechung oder amtlicher Verwaltungsauffassung erfordert eine erneute Quellen- und Aussageprüfung.

Amtliche Quellen

Rechtsstand und Quellenabruf: 9. August 2026.

1. § 6 AStG – Besteuerung des Vermögenszuwachses, insbesondere Absätze 1 bis 5.
2. BMF-Schreiben vom 22. Dezember 2023 – Grundsätze zur Anwendung des Außensteuergesetzes, insbesondere Rn. 73–77 und 114–122.
3. § 21 AStG – Anwendungsvorschriften, insbesondere Absätze 1 und 3.
4. § 17 EStG – Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, insbesondere Absatz 1 Sätze 1, 3 und 4 sowie Absatz 6.
5. § 19 EStG – Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, insbesondere Absatz 1 Satz 1 Nummer 1.
6. § 20 EStG – Einkünfte aus Kapitalvermögen, insbesondere Absatz 1 Nummern 1 und 7, Absatz 2 sowie Absatz 4a Satz 3.
7. § 39 AO – Zurechnung, insbesondere Absätze 1 und 2 Nummer 1.
8. BFH, Urteil vom 13. Dezember 2022 – IX R 5/22, insbesondere Leitsatz 5 und Rz. 36–40.
9. BFH, Urteil vom 19. Februar 2013 – IX R 35/12, insbesondere Leitsatz 1.
10. BFH, Urteil vom 20. Mai 2010 – VI R 12/08, Arbeitnehmer- und Arbeitslohnkontext eines Wandeldarlehens.
11. BFH, Urteil vom 14. August 2019 – I R 44/17, insbesondere Genussrechts- und Wandlungsrechtsabgrenzung.